Трудовая деятельность и трудоустройство учредителя предприятия

Я являюсь одним из учредителей фирмы. Всего учредителей двое. Второй учредитель назначен генеральным директором. До июля 2012 г.я отсутствовала в городе, где находится моя фирма.

От моего имени по нотариальной доверенности действовала моя мать, она же является главным бухгалтером этой фирмы. В июле 2012 г я возвратилась на постоянное место жительство в свой город и попыталась устроится на работу в свою фирму, на имеющуюся вакансию бухгалтера. Но генеральный директор мне отказывает в приеме, отказывается подписывать трудовой договор и приказ о приеме. Однако я прихожу на работу и выполняю трудовые обязанности бухгалтера в полном объеме.

Вопрос: есть ли какие- нибудь законные основания обязать его подписать со мной трудовой договор и может ли он вообще отказать мне как учредителю в приеме на работу? Ответ:Здравствуйте. Смотрите внимательно устав компании. Дело в том, что те условия, которые прописаны в нём для учредителей, и могут стать основанием в отказе для приёма Вас на работу.

При составлении устава предприятия может быть обусловлено, что один из учредителей, например, Вы, не может участвовать в руководстве и управлении предприятием, не может принимать кадровых решений и так далее. Поэтому, прежде всего изучите внимательно свои права, как учредителя, в соответствии с действующим уставом. Потом уже можно будет делать какие-то выводы.

Будут затруднения сделать это самостоятельно - обращайтесь к юристам. К слову, акцентирую Ваше внимание, что нужно обращаться к тем юристам, кто предоставляет именно профессиональные юридические услуги. Обращайте внимание на репутацию компанию, опыт юристов и адвокатов по участию в делах, связанных с рассмотрением трудовых споров в суде.

Это станет для Вас залогом удовлетворения исковых требований и успешного решения дела.С уважением, адвокат Ермаков Николай Александрович.

Является ли наемным работником учредитель, выполняющий функции руководителя?

* * *

Здесь все зависит от того, как оформлены отношения.

Действующее законодательство не запрещает учредителю предприятия одновременно быть наемным работником на этом же предприятии. Поэтому если обязанности руководителя учредитель выполняет на основании трудового договора (издан соответствующий приказ (распоряжение), на него ведется табель, сделана запись в трудовой книжке о приеме на работу на должность директора), тогда он является наемным работником, которому должна начисляться и выплачиваться зарплата. Кстати, чаще всего уставом предусматривается, что руководитель предприятия назначается решением высшего органа предприятия (например, общего собрания ООО). В этом случае нужен документ, подтверждающий такое назначение (например, протокол общего собрания OOO). С руководителем обычно заключается трудовой контракт (ч. 4 ст. 65 ХК).

Однако сегодня довольно распространенной является ситуация, когда из-за приостановки деятельности предприятие не имеет возможности (финансовых ресурсов) выплачивать зарплату, всех работников увольняют, да и на зарплату руководителю нет денег. При этом на предприятии все равно должны выполняться некоторые организационные функции, как-то: подписание и сдача отчетности, подписание расчетных документов и т.д. Перечисленные обязанности могут быть возложены на одного из учредителей без оформления с ним трудовых отношений (как это сделать, читайте ниже). При таком оформлении отношений нет необходимости выплачивать зарплату учредителю за выполнение функций руководителя, так как трудовой договор не заключен.

Не противоречит ли руководство предприятием без оформления трудовых отношений действующему законодательству?

* * *

Нет, не противоречит. В пользу такого вывода говорят следующие нормы законодательства:

ч. 2 ст. 65 ХК, согласно которой собственник предприятия может осуществлять свои права по управлению предприятием непосредственно или через уполномоченные им органы в соответствии с уставом и другими учредительными документами. Слово непосредственно в данной норме как раз и означает, что собственник не должен в обязательном порядке принимать на работу наемного руководителя, а может сам руководить предприятием без оформления трудовых отношений, пользуясь своим статусом учредителя

ч. 4 ст. 128 ХК, предусматривающая, что гражданин осуществляет управление созданным им частным предприятием непосредственно или через руководителя, нанимаемого по контракту

ч. 3 ст. 8 Закона №996, в соответствии с которой ответственность за организацию бухгалтерского учета на предприятии и обеспечение фиксирования фактов выполнения всех хозяйственных операций в первичных документах несет собственник предприятия или уполномоченный им орган (должностное лицо), осуществляющий руководство предприятием

пп. 48.5.1 НК, которым установлено, что налоговая декларация должна быть подписана руководителем предприятия или уполномоченным лицом, а также лицом, отвечающим за ведение бухучета и представление налоговой декларации в налоговые органы.

Отдельные специалисты высказывают мнение, что осуществление руководства предприятием учредителем (собственником) без оформления трудовых отношений для некоторых организационно-правовых форм хозяйствования является не совсем законным (например, для хозобществ). В качестве аргументов они приводят следующие нормы:

ст. 62 Закона №1576 - для ООО

ст. 58 Закона №514 - для акционерных обществ.

Эти нормы предусматривают обязательность создания в указанных видах хозобществ исполнительного органа, который и должен руководить такими предприятиями. А отсутствие данного органа может быть расценено как нарушение законодательных норм.

Однако, на наш взгляд, такая позиция является необоснованной, поскольку:

в рассматриваемом случае при создании исполнительного органа хозобщества не обойтись без заключения трудового договора, а по трудовому законодательству заключение трудового договора - дело добровольное (ст. 5 1. 21 КЗоТ)

выполнение требований о создании исполнительного органа исключительно путем заключения трудового договора в анализируемых нормах не зафиксировано.

Трудовая деятельность и трудоустройство учредителя предприятия

Таким образом, считаем, что выполнение функций руководителя предприятия одним из его учредителей без заключения трудового договора является вполне законным и обоснованным, важно только правильно оформить отношения.

Как оформить документы при возложении функций по руководству предприятием на учредителя без заключения трудового договора?

* * *

Во-первых, желательно, чтобы в учредительных документах предприятия была предусмотрена возможность выполнения функций руководителя учредителем, причем без создания штатной должности.

Во-вторых, высшим органом предприятия должно быть принято соответствующее решение по этому поводу (например, в ООО оно принимается общим собранием участников и оформляется протоколом). Рекомендуем в этот документ обязательно включить следующую фразу: . Учредитель ООО Апельсин Сорокин Иван Петрович наделяется полномочиями по руководству обществом непосредственно, без заключения с ним трудового договора. .

Статья 184. Гарантии при приеме на работу и запрет увольнения беременных женщин и женщин, имеющих детей

Запрещается отказывать женщинам в приеме на работу и снижать им заработную плату по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей в возрасте до трех лет, а одиноким матерям - при наличии ребенка в возрасте до четырнадцати лет или ребенка-инвалида.

При отказе в приеме на работу указанным категориям женщин собственник или уполномоченный им орган обязаны сообщать им причины отказа в письменной форме. Отказ в приеме на работу может быть обжалован в судебном порядке.

Увольнение беременных женщин и женщин, имеющих детей до трех лет (до шести лет - часть шестая статьи 179), одиноких матерей при наличии ребенка в возрасте до четырнадцати лет или ребенка-инвалида по инициативе собственника или уполномоченного им органа не допускается, кроме случаев полной ликвидации предприятия, учреждения, организации, когда допускается увольнение с обязательным трудоустройством. Обязательное трудоустройство указанных женщин осуществляется также в случаях их увольнения после окончания срочного трудового договора. На период трудоустройства за ними сохраняется средняя заработная плата, но не более трех месяцев со дня окончания срочного трудового договора.

Комментарий :

1. Комментируемая статья устанавливает существенные льготы для женщин-матерей. Иногда они настолько затрагивают интересы собственников, последние вынуждены проводить определенные маневры с целью предотвращения принятия на работу женщин, имеющих такие льготы.

2. Запрещается отказывать в приеме на работу по мотивам, связанным с беременностью, наличием детей в возрасте до трех лет, а одиноким матерям - при наличии ребенка в возрасте до 14 лет или ребенка-инвалида. Отметим, что последнее (при наличии ребенка-инвалида) также относится только одиноких матерей.

3. Понятие одинокой матери было определено в постановлении Пленума Верховного Суда Украины "О практике рассмотрения судами трудовых споров". П. 9 этого постановления мать определена как женщина, не состоящая в браке и в свидетельстве о рождении ребенка которой отсутствует запись об отце ребенка или запись об отце сделана в установленном порядке по указанию матери. Кроме того, матерью по определению Пленума Верховного Суда Украины следует признавать и вдову, другую женщину, которая воспитывает и содержит ребенка одна. Подчеркнем, что по этому определению для признания "другой женщины" одинокой матерью необходимы два признака: она де-факто и воспитывает ребенка одна, и одна его содержит.

Представляется, что определение одинокой матери, данное в постановлении Пленума Верховного Суда Украины, не должно применяться после вступления в силу Закона "Об отпусках". П. 5 части тринадцатой ст. 10 Закона "Об отпусках" определяет одинокую мать как воспитывающей ребенка без отца. Следовательно, участие отца или других лиц в содержании ребенка не лишает матери статуса одинокой. Периодические встречи отца с ребенком не дают основания для отрицания того факта, что женщина (мать этого ребенка) является одинокой матерью. Отец только тогда может быть признан принимает участие в воспитании ребенка, когда он или проживает вместе с ребенком, или другие доказательства повседневной участия отца в воспитании ребенка.

4. В дополнение к правилу части первой ст. 22 КЗоТ. запрещающей необоснованный отказ в приеме на работу, часть вторая комментируемой статьи обязывает владельца сообщать женщинам, указанным в части первой ст. 184 КЗоТ. о причинах отказа в приеме на работу в письменной форме.

5. Указанные категории женщин имеют право обжаловать в суд необоснованный отказ в приеме на работу. Согласно п. 3 части второй ст. 232 КЗоТ право на обжалование в суде необоснованного отказа в приеме на работу предоставлено более широкому кругу женщин, чем это предусмотрено статьей, комментируется. Ст. 232 КЗоТ дает право на обжалование в суде необоснованного отказа в приеме на работу всем женщинам, имеющим ребенка-инвалида, а не только матерям, которые имеют такую ребенка.

6. Ограничение увольнения, установленные частью третьей ст. 184 КЗоТ. также не распространяются на женщин, имеющих ребенка-инвалида, но не являются одинокими матерями. Однако круг женщин, которым льготы предоставляются на основании части третьей комментируемой статьи, расширяется по сравнению с кругом женщин, указанных в части первой той же статьи, за счет женщин, имеющих ребенка в возрасте до 6 лет, если ребенок согласно медицинскому заключению требует домашнего ухода.

7. Названные категории женщин не могут быть уволены не только из оснований, предусмотренных ст. 40 и 41 КЗоТ. но и по другим основаниям, которые квалифицируются как увольнение (расторжение трудового договора) по инициативе владельца. Однако по другим основаниям (не квалифицируются как расторжение трудового договора по инициативе собственника) прекращение трудового договора по этим категориям женщин возможно.

8. Увольнение по инициативе собственника женщин, указанных в части третьей ст. 184 КЗоТ. допускается только в случае полной ликвидации предприятия. Понятие полной ликвидации законодательство не определяет, однако с учетом практики, которая признает ликвидации юридического лица с прекращением всех прав и обязанностей юридического лица и ликвидации с правопреемством, полной ликвидацией следует признать лишь первый ее вид. Итак, ликвидация с правопреемством не дает владельцу права уволить работника по своей инициативе. Правда, с предприятий, которые ликвидируются, все равно работников (в том числе женщин, принадлежащих к рассматриваемой категории) освобождать необходимо. Очевидно, в таком случае увольнение возможно согласно п. 5 ст. 36 КЗоТ в порядке перевода на предприятие, которое является правопреемником. Признание допустимым освобождение женщин, указанных в части третьей ст. 184 КЗоТ. лишь в случаях полной ликвидации предприятия дает основания для вывода о том, что при ликвидации с правопреемством принятия на работу на предприятие-правопреемник является для собственника обязательна. И правопреемник несет обязанность принять женщину на работу. Соответствующее требование может быть предъявлено к нему не только при увольнении с ликвидируемого предприятия со ссылкой на п. 5 ст. 36 КЗоТ. но и при любом другом формулировке увольнения. Поэтому в случае ликвидации предприятия с правопреемством этот долг не может считаться выполненным, если владелец предложил женщине, на которую распространяется действие части третьей ст. 184 КЗоТ. трудоустроиться соответственно специальности на другом предприятии. Трудоустройство на другом предприятии возможно, если при ликвидации с правопреемством у правопреемника не хватает вакансий для трудоустройства лиц, относительно которых существует запрет на увольнение в случае ликвидации, которая не может быть признана полной. Обратим внимание на то обстоятельство, что по отношению к другим категориям работников (которых говорится в части третьей ст. 184 КЗоТ ) Пленум Верховного Суда разъясняет следующее: при ликвидации предприятия правила п. 1 ст. 40 КЗоТ могут применяться и в тех случаях, когда после прекращения его деятельности одновременно создается новое предприятие. В этих случаях работник не вправе требовать восстановления его на работе на вновь созданном предприятии, если он не был переведен туда в установленном порядке (абзац третий п. 19 постановления «О практике рассмотрения судами трудовых споров").

При полной ликвидации допускается увольнение женщин, указанных в части третьей ст. 184 КЗоТ. однако с обязательным трудоустройством. Формулировка "увольнения. трудоустройством", на наш взгляд, означает, что перерыв во времени между увольнением и трудоустройством не допускается. И если сегодня женщина уволена, то завтра она уже должна иметь возможность работать на другом предприятии. Если же женщина такой возможности не имеет, то увольнение следует квалифицировать как такое, осуществленное без законных оснований.

Вместе с тем нельзя игнорировать и то обстоятельство, что выполнение полностью ликвидированным предприятием обязанности трудоустройства женщин, указанных в части третьей ст. 184 КЗоТ. не имеет необходимого механизма обеспечения. Обязанность трудоустройства этой категории работников при полной ликвидации предприятия, учреждения, организации лежит на этих последних. Попытки переложить эти обязанности на учредителя предприятия или, как часто выражаются, на его владельца были бы необоснованными: закон не дает для этого оснований. Невыполнение этой обязанности предприятием влечет следующие последствия: 1) если на момент вынесения судом решения процесс ликвидации предприятия не завершен, женщина восстанавливается на работе, а предприятие обязано выплатить работнице среднюю заработную плату за время вынужденного прогула (с учетом полученной женщиной выходного пособия ) 2) если на день вынесения судом решения по трудовому спору по этому поводу предприятие уже ликвидировано, женщина на работе не возобновляется, однако в пользу взыскивается средняя заработная плата за время вынужденного прогула в соответствии с правилами ст. 2401 КЗоТ. 3) взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула согласно ст. 2401 КЗоТ возможно из органа, уполномоченного управлять имуществом ликвидированного предприятия или собственника (гражданско-правового) 4) возложить обязанность выплаты среднего заработка в ликвидационную комиссию невозможно, однако ее председатель (а при наличии соответствующих условий - и члены) может быть привлечен к административной (ст. 41 Кодекса об административных правонарушениях) или уголовной (ст. 172 Уголовного кодекса) ответственности.

9. Освобождение женщин, указанных в части третьей ст. 184 КЗоТ. в связи с истечением срока трудового договора имеет особенности. Такое освобождение возможно, однако собственник обязан при этом трудоустроить женщину на этом же или другом предприятии в соответствии с его специальности. Разрыв во времени между увольнением и трудоустройством в этом случае также не допускается. Однако отношения между собственником (предприятием) и работницей со дня окончания срока трудового договора имеют существенную специфику. Предусмотрено сохранение за женщиной на период трудоустройства средней заработной платы, но не более чем на три месяца "со дня окончания срочного трудового договора" (а не со дня увольнения). Взятая в кавычки фраза дает основания для вывода о том, что истечение срока трудового договора не дает владельцу права уволить женщину. Он должен только предупредить женщину, что после окончания срочного трудового договора она к работе допущена не будет, что она не период поиска подходящей работы может находиться дома, она должна будет появиться на предприятии, когда будет найдена возможность ее трудоустройства для продолжения работы ( при трудоустройстве на этом предприятии) или для получения трудовой книжки и расчета по заработной плате (при трудоустройстве на другом предприятии). При наличии указанного предупреждения возможен и другой вариант: продолжение женщиной той же (или с его согласия, - другой) работы на этом же предприятии до решения вопроса о ее трудоустройстве. Если женщина откажется от трудоустройства по специальности без уважительных оснований, она может быть уволена с работы на основании п. 2 ст. 36 КЗоТ. хотя бы после окончания срока трудового договора прошло два или три месяца. Считать при этом трудовой договор продленным на неопределенный срок, что исключало бы применение п. 2 ст. 36 КЗоТ. невозможно, поскольку после окончания срока имело место требование собственника о прекращении трудового договора (ст. 391 КЗоТ ).

Сохранение среднего заработка за период трудоустройства, превышающий три месяца, законодательством не предусмотрено. Оно может устанавливаться только соглашениями, коллективным или трудовым договором. Задержка выполнения владельцем решения суда, которым собственника возложена обязанность трудоустроить в течение определенного времени, также признается основанием для взыскания средней заработной платы за время задержки исполнения решения суда согласно ст. 236 КЗоТ. Верховный Суд считает, что за время задержки собственником исполнения решения суда о трудоустройстве средняя заработная плата в пользу женщины (которая относится к категории женщин, предусмотренных частью третьей ст. 184 КЗоТ ), уволен на основании п. 2 ст. 36 КЗоТ. может быть взыскана в соответствии с правилами ст. 236 КЗоТ.

Источники:
law-clinic.net, www.sovetnik.zp.ua, ukr-pravo.at.ua